Ley de Contratos del Sector Público: Ley 9/2017

Hoy, 9 de Noviembre de 2017, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

 Esta ley ya venía con retraso, pues como todos sabéis las Directivas Comunitarias deben ser transpuestas en la legislación de los estados miembros, y en este caso eran 2 las directivas de 2014 que teníamos sin trasponer.

 Sin embargo, la situación de inestabilidad que se vivió en nuestro país, con un gobierno en funciones durante más de un año, que no tiene competencias para remitir proyectos de ley al parlamento, ha ocasionado este retraso.

Si quieres saber las principales novedades de la ley de contratos del sector público, actualizadas a 2017 y 2018, y en qué afecta fundamentalmente al sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (TIC) sigue leyendo esta entrada.

Sin duda, la Ley 9/2017 o LCSP va a ser carne de cañón para las oposiciones que se celebren próximamente.

Te recomiendo que visites esta entrada periódicamente porque hay mucho que contar, y la iré actualizando con frecuencia.

Actualización: 9 de Noviembre de 2017

 ¿Cuando entra en vigor la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017?

 De entrada, un punto importante a tener en cuenta es su fecha de entrada en vigor: transcurridos 4 meses de su publicación en el BOE. Aquí siempre me lío sobre si entra en vigor el 9 de Marzo, o el 10.

Como además, hay una "nueva" ley de procedimiento administrativo, la 39/2015, habrá que repasar  cuando los periodos se indican en meses, corresponden al mismo día o al siguiente....

Bueno, venga va, no voy a ser malo, os adelanto un poco el trabajo. El artículo 30.4 de la Ley 39/2015, "Cómputo de Plazos", establece:

4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.

Así que ya sabemos que la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público entra en vigor el 10 de Marzo.

¿Cuales son las principales novedades de la nueva ley de contratos del sector público?

A continuación desarrollamos las novedades de más calado introducidas por esta nueva ley de contratos, que entra en vigor en Marzo de 2018. 

Presta atención, pues en los exámenes de oposiciones prestarán especial atención a estos aspectos, para tener información actualizada a 2018 de la LCSP.

Clarifica la figura de las encomiendas de gestión a empresas públicas, consorcios, fundaciones  y entidades instrumentales del sector público. La figura de los "encargos a medios propios".

El tema de las "encomiendas de gestión", "encargos de ejecución", o cualquier otro tipo de ejecución basado en la doctrina de contratación "in house" ha sido un tema muy polémico en materia de contratación pública.

Las operaciones “in house”, como se indica en este antiguo artículo de noticiasjuridicas.com, son aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras. Su denominación proviene de la doctrina in house providing del mundo anglosajón, que literalmente significa suministro doméstico o interno.

Las encomiendas de gestión, o la denominación que se emplee en la Administración correspondiente, pues ni en el tema de su nombre existía claridad y acuerdo, han sido tan polémicas fundamentalmente por dos motivos:

• Suprime la concurrencia. Cuando una Administración hace un encargo de este tipo a una entidad instrumental del sector público, lo hace mediante "adjudicación directa". Si es que podemos hablar de adjudicación, pues la Ley 9/2017 explícitamente indica que las encomiendas y resto de encargos "in house" no se ven afectadas por la Ley de Contratos.
• Supone, en la práctica, una huída del Derecho Administrativo. Las entidades instrumentales del sector público no están sometidas a fiscalizacion previa. En otras palabras: no tienen Intervención. Sus cuentas son revisadas, a posteriori, por la Cámara de Cuentas. Esto en la práctica ha dado lugar a situaciones escandolas, como la del Canal de Isabel II en Madrid, o la de los ERES con INVERCARIA y la Agencia IDEA en Andalucía.

¿Qué novedad introduce esta nueva ley en relación a las encomiendas?

Ahora pasan a llamarse "encargos a medios propios". Y hace especial hincapié en qué es un medio propio.

  Todo esto se desarrolla en el artículo 32 "Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados". Subrayo en negrita los conceptos más importantes.

1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

Es decir, todo poder adjudicador puede recibir las prestaciones propias de un contrato de servicios o suministros de un tercero, siempre que éste tenga la consideración de medio propio. 

¡Y este encargo no tendrá la consideración de contrato, por lo que no aplicarían el resto de estipulaciones de la ley como solvencia, garantía, riesgo y ventura, etc!

Ahora bien, cabría preguntarse ¿Qué podemos entender como un medio propio de un poder adjudicador?

En la Ley, siguiendo las directrices de la nueva Directiva de contratación, han aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia.

Se encuentran aquí requisitos tales como que la entidad que tenga el carácter de «medio propio» disponga de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa  privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.

Introduce modificaciones en los contratos menores, tanto en su importe máximo como en la posibilidad de encadenarlos en un año natural o ejercicio presupuestario.

De la lectura de la Ley íntegra, se percibe claramente que uno de los objetivos es aumentar la transparencia de las contrataciones públicas, eliminando las excepciones a la regla general de publicitar las licitaciones, y fomentar la libre concurrencia eliminando las adjudicaciones directas.

Este objetivo choca frontalmente con la realidad de los contratos menores: contratos que se pueden adjudicar de forma directa, sin publicidad, sin motivación, y en los que 

¡en la inmensa mayoría de los casos el expediente de contratación se monta a partir de la factura emitida por el contratista!

Sin embargo, hay que buscar el equilibrio entre la necesaria agilidad de la Administración, que debe poder realizar contrataciones con rapidez para determinadas compras, con la transparencia y el fomento de la concurrencia y la libre competencia de todos los posibles proveedores

 ¿os imáginais tener que hacer un concurso para comprar un PC, porque se ha estropeado uno? ¿O para comprar un tóner?

En este sentido, la Ley 9/2017 ha rebajado las cuantías máximas de los contratos menores:

• valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras
• o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios

Además, se exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de la Ley 9/2017 establezcan.

Y no solo se han rebajado los importes máximos de los contratos menores. Además se introducen requisitos de publicidad de todos los contratos menores celebrados por cuantía superior a 5.000 euros (no estoy seguro, pero creo que esto ya lo obligaba la Ley de Transparencia).

 Así, el artículo 63 en su apartado 4, establece:

“La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.”

Y no solo esto. La nueva ley de contratos también introduce medidas para evitar el encadenamiento de contratos menores con un mismo contratista.

En este sentido, en todas las leyes de contratos anteriores siempre se indicaba exprésamente que no estaba permitido el fraccionamiento de contratos, sobre un mismo objeto, con el fín de esquivar los requisitos de concurrencia y publicidad.

Sin embargo, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público va mas allá, estableciendo en su artículo 118.3 que:

En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º

Es decir ¡Un mismo contratista no puede celebrar, con un mismo órgano de contratación, contratos menores cuya cuantía total exceda de los 15.000 euros para servicios o suministros!

Desaparece el procedimiento de adjudicación Negociado Sin Publicidad por razón de la cuantía.

Como venimos comentando, uno de los objetivos de la ley parece claro que es fomentar la transparencia y la concurrencia. Y los procedimientos sin publicidad chocan frontalmente con este objetivo.

Así que lo que la nueva ley de contratos viene a decir, es algo así como: "Mira, que unos servicios o unos suministros cuesten menos de 72.000 euros IVA incluído no es causa para que no des publicidad al procedimiento de licitación".

Sí que mantiene el resto de supuestos de procedimientos negociados sin publicidad, en los que existe una causa objetiva.

Para los contratos TIC de suministros y de servicios, quiero que prestéis especial atención al artículo 168 "Supuestos de aplicación del negociado sin publicidad", concretamente a los siguientes párrafos:

Negociado sin publicidad en los contratos de suministros.

2.º Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, no podrá, por regla general, ser superior a tres años.

Negociado sin publicidad en los contratos de servicios.

e) En los contratos de obras y de servicios, además, cuando las obras o servicios que constituyan su objeto consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación regulados en esta ley previa publicación del correspondiente anuncio de licitación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial, que el importe de las nuevas obras o servicios se haya tenido en cuenta al calcular el valor estimado del contrato inicial, y que no hayan transcurrido más de tres años a partir de la celebración del contrato inicial. En el proyecto base se mencionarán necesariamente el número de posibles obras o servicios adicionales, así como las condiciones en que serán adjudicados estos.

¿Afecta la nueva ley de contratos del sector público a los contratos TIC, o de telecomunicaciones e informática?

Aunque la nueva ley de contratos es continuista con muchas cosas, también introduce muchas novedades de gran calado, y que afectan a todos los ámbitos y sectores de las "compras públicas".

Sin embargo, me ha llamado gratamente la atención la sensibilidad mostrada hacia las especificidades propias de las contrataciones de bienes y / o servicios informáticos y de las TIC.

Así, en numerosos apartados de la ley se hace mención explícita a contratos TIC, especialmente en lo referido a los suministros de licencias (o de cesión de uso de software) y a los contratos de servicios de desarrollo o mantenimiento de software.

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